{"id":4963,"date":"2018-03-23T18:06:05","date_gmt":"2018-03-23T17:06:05","guid":{"rendered":"http:\/\/www.studiolegaleverde.it\/?p=4963"},"modified":"2020-01-08T09:55:59","modified_gmt":"2020-01-08T08:55:59","slug":"la-colpa-medica-interpretazioni-e-punti-di-vista","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.studiolegaleverde.it\/index.php\/2018\/03\/23\/la-colpa-medica-interpretazioni-e-punti-di-vista\/","title":{"rendered":"La colpa medica: interpretazioni e punti di vista."},"content":{"rendered":"

Il tema in esame \u00e8 molto attuale e legato ad una novit\u00e0 legislativa che ha fin da subito ingenerato dubbi ed incertezze interpretative nella dottrina.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

La nuova disciplina sulla responsabilit\u00e0 sanitaria \u00e8 infatti recentissima: \u00e8 datata 08.03.2017 ed entrata in vigore il successivo 1\u00b0 aprile. Infatti, a soli quattro anni e mezzo dalla legge c.d. Balduzzi, il Legislatore ha ritenuto di dover rimettere nuovamente mano all’assetto della responsabilit\u00e0 medica.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

La legge che ne \u00e8 scaturita \u00e8 perfettibile, ma finalmente riesce a fornire una infrastruttura di base al tema in questione: vi \u00e8 una parte riguardante gli aspetti organizzativi, sanitari, il c.d.\u00a0risk management<\/i>, il tema della prevenzione, le garanzie nei confronti dei cittadini ecc. e vi \u00e8 poi una parte che riguarda le responsabilit\u00e0 civili e penali, l’azione di rivalsa, la conciliazione obbligatoria ecc., ossia dei temi che riflettono il dibattito delle varie scuole di pensiero che c’\u00e8 tutt’ora nel nostro Paese.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

INTERPRETAZIONE<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

A seguito dell’entrata in vigore della su citata legge, la Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la sentenza del 7 giugno 2017, n. 28187, ha dettato alcune linee interpretative in merito alla nuova fattispecie di cui all’<\/span>art. 590-sexies c.p.<\/span><\/a><\/strong>, con riferimento alla responsabilit\u00e0 colposa del medico che pure abbia osservato le linee guida accreditate.<\/span> A<\/span>ll\u2019interno della Quarta Sezione penale della Corte di Cassazione \u00e8 per\u00f2 sorto un contrasto con riferimento ai <\/span>profili intertemporali <\/span><\/strong>di applicazione della legge. A fronte di quanto accaduto, il Presidente della Corte ha investito le Sezioni Unite al fine di dirimere la seguente questione giuridica, ovverosia: \u00ab<\/span>quale sia<\/i><\/span><\/strong>, in tema di responsabilit\u00e0 colposa dell\u2019esercente la professione sanitaria per morte o lesioni personali, <\/i><\/span><\/em>l\u2019ambito di esclusione della punibilit\u00e0 previsto dall\u2019art. 590-sexies cod. pen.<\/i><\/span><\/strong>, introdotto dall\u2019art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24<\/i><\/span><\/em>\u00bb.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

All\u2019esito dell\u2019udienza tenutasi il 21 dicembre 2017 (di cui il 23 febbraio 2018 sono state depositate le motivazioni della sentenza), le Sezioni Unite hanno formulato, pertanto, il principio di diritto che d’ora in poi costituir\u00e0 il criterio d’orientamento in materia.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

In sostanza, il principio di diritto test\u00e8 formulato dalle Sezioni Unite \u00e8: <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

\u00abL\u2019esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall\u2019esercizio di attivit\u00e0 medico-chirurgica:
\na) se l\u2019evento si \u00e8 verificato per colpa (anche \u201clieve\u201d) da negligenza o imprudenza;
\nb) se l\u2019evento si \u00e8 verificato per colpa (anche \u201clieve\u201d) da imperizia quando il caso concreto non \u00e8 regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
\nc) se l\u2019evento si \u00e8 verificato per colpa (anche \u201clieve\u201d) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificit\u00e0 del caso concreto;
\nd) se l\u2019evento si \u00e8 verificato per colpa \u201cgrave\u201d da imperizia nell\u2019esecuzione di raccomandazioni, di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficolt\u00e0 tecniche dell\u2019atto medico\u00bb.<\/span><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

A tale definitivo assetto interpretativo si \u00e8 giunti, per\u00f2, soltanto dopo mesi di incessanti ed accalorati dibattiti sul tema. Prima delle recenti modifiche legislative, infatti, la giurisprudenza limitava la responsabilit\u00e0 penale del medico, con riferimento ai delitti di omicidio e lesioni colpose, alle sole ipotesi di <\/span>colpa grave<\/u><\/span>, in conformit\u00e0 a quanto previsto dall’<\/span>art. 2236 c.c.<\/span><\/a><\/strong>, riguardo le prestazioni professionali comportanti la soluzione di problemi tecnici di particolare difficolt\u00e0.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Il limite veniva riferito alla <\/span>sola imperizia<\/u><\/span>, ovvero quella derivante dalla violazione delle c.d.\u00a0<\/span>leges artis<\/i><\/span><\/em>, mentre rispetto alla <\/span>negligenza<\/u><\/span> ed alla <\/span>imprudenza<\/u><\/span> si riteneva che la valutazione dell’attivit\u00e0 del medico dovesse essere improntata a criteri di <\/span>normale severit\u00e0<\/u><\/span> (Cass. pen., Sez. IV, 27 gennaio 1984, n. 6650; Cass. pen., Sez. II, 23 agosto 1994, n. 11695).<\/span> <\/span><\/span><\/p>\n

Altro orientamento, per\u00f2, aveva messo in discussione il principio sopra riportato, affermando la generale inapplicabilit\u00e0 dell’<\/span>art. 2236 c.c.<\/span><\/a><\/strong> al diritto penale, nel quale deve trovare accoglimento l’ordinario criterio di valutazione della colpa di cui all’<\/span>art. 43 c.p.<\/span><\/a><\/strong> secondo il consueto parametro dell’<\/span>homo eiusdem professionis et condicionis<\/i><\/span><\/em>, eventualmente arricchito dalle maggiori conoscenze del medico (Cass. pen., Sez. IV, 2 giugno 1987, n. 11733; Cass. pen., Sez. IV, 28 aprile 1984, n. 11007).<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

La tematica della distinzione tra colpa lieve e colpa grave del medico era<\/span><\/span><\/span> stata oggetto di nuove interpretazioni a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 3, comma 1, <\/span><\/span><\/span>D.L. 13 settembre 2012, <\/a>n. 158<\/a><\/span><\/span><\/strong>, convertito con modificazioni dalla <\/span><\/span><\/span>L. 8 novembre 2012, n. 189<\/b><\/span><\/span><\/span><\/a><\/strong>, laddove si stabiliva che l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivit\u00e0 si attenesse alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunit\u00e0 scientifica non rispondesse penalmente per colpa lieve.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Il tema della responsabilit\u00e0 medica per omicidio e lesioni colpose \u00e8 stato poi oggetto del su richiamato ulteriore e recente intervento normativo, ad opera della su richiamata”Gelli”(o anche detta Gelli-Bianco in relazione ai due relatori del parlamento), <\/span>L. 8 marzo 2017, n. 24<\/b><\/span><\/a><\/strong>, recante \u201c<\/span>Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonch\u00e9 in materia di responsabilit\u00e0 professionale degli esercenti le professioni sanitarie<\/i><\/span>\u201d, la quale aveva introdotto il nuovo <\/span>art. <\/a>590-sexies c.p.<\/a><\/span><\/strong> <\/b>ed abrogato la normativa sopra richiamata.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

L’<\/span><\/span><\/span>art. 590-sexies c.p.<\/b><\/span><\/span><\/span><\/a><\/strong>, dispone sostanzialmente che qualora l’evento si sia verificato a causa di <\/span><\/span><\/span>imperizia<\/u><\/span><\/span><\/span>, <\/span><\/span><\/span>la punibilit\u00e0 \u00e8 esclusa<\/b><\/span><\/span><\/span> quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle <\/span><\/span><\/span>linee guida<\/u><\/span><\/span><\/span>, cos\u00ec come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificit\u00e0 del caso concreto.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Affinch\u00e9 la responsabilit\u00e0 sia esclusa, quindi, occorre che le linee guida siano appropriate rispetto al caso concreto, ovvero che non vi siano ragioni che suggeriscano di discostarsene radicalmente e che le raccomandazioni generali siano pertinenti alla fattispecie concreta, ovvero che siano attualizzate in forme concrete nello sviluppo della relazione terapeutica, avuto riguardo alle contingenze del caso concreto.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Per completezza, occorre aggiungere che il catalogo delle linee guida non pu\u00f2 esaurire del tutto i parametri di valutazione, essendo naturale che il medico possa invocare, in qualche caso, anche raccomandazioni, approdi scientifici che, sebbene non formalizzati nei modi previsti dalla legge, risultino di elevata qualificazione nella comunit\u00e0 scientifica. <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

PUNTO DI VISTA CIVILISTICO<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Dal punto di vista civilistico si \u00e8 cercato sostanzialmente di deflazionare l’enorme contenzioso civile (mentre quello penale era gi\u00e0 fortemente ridimensionato gi\u00e0 dal 2002 con la sentenza delle S.U. Franzese riguardante il nesso causale accertato oltre ogni ragionevole dubbio). <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Si \u00e8 recepita la copiosa giurisprudenza in materia di responsabilit\u00e0 sanitaria e si \u00e8 stabilita cos\u00ec per legge la responsabilit\u00e0 delle strutture sanitarie pubbliche e private dal punto di vista contrattuale, cosa gi\u00e0 “sdoganata” dalla giurisprudenza.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Gli aspetti processuali risentono, per\u00f2, della natura compromissoria di questa legge, che doveva rispondere a interessi forti e contrastanti tra loro, come per es. quello della tutela della salute, del danno che ne deriva in casi specifici, ma anche della tutela della spesa pubblica (il sistema-risarcimenti mette a repentaglio non solo il sistema giudiziario civile, inondato dalle richieste di risarcimento, ma anche la serenit\u00e0 nel quotidiano di tutti gli operatori sanitari), per non parlare della tutela dell’attivit\u00e0 del medico, al fine di evitare il ricorso smodato alla cd medicina difensiva di medici portati ad eseguire pedissequamente pratiche e protocolli per evitare spiacevoli conseguenze derivanti dal loro operato.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Nel contenzioso civile, dunque, si \u00e8 ricorsi a questa condizione di procedibilit\u00e0 per poter accedere alla tutela giudiziaria vera e propria, ossia il ricorso tecnico preventivo a fini conciliativi che si svolge dinanzi a un giudice, ma dove non c’\u00e8 un vero e proprio soccombente. Il danneggiato tramite ricorso sceglie chi chiamare in causa, agendo contro il professionista e l’azienda sanitaria oppure nei confronti di entrambi o pu\u00f2 agire direttamente contro la compagnia assicurativa dell’uno o dell’altro (in questo caso il legislatore ha inserito un’ipotesi di litisconsorzio necessario fra il convenuto e la sua assicurazione).<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

L’onere probatorio \u00e8, come si \u00e8 detto, molto pi\u00f9 rigoroso se il danneggiato vuole citare il medico. Nella pratica in questi casi, all’interno dell’accertamento tecnico preventivo, il giudice far\u00e0 una consulenza tecnica d’ufficio, nominando un collegio di periti al quale dar\u00e0 il quesito di ricostruire l’anamnesi e la storia clinica del paziente, capire qual era la patologia di cui era affetto l’attore, quale \u00e8 stata la cura, l’intervento che il medico ha eseguito, se questo era conforme o meno alle regole dell’arte medica, ai protocolli, alle linee guida ecc. e in caso negativo, di quantificare il danno. Sia se si cita il medico che la struttura, il mezzo istruttorio \u00e8 il medesimo, ossia la consulenza medica (a volte, come nel diritto penale, la conciliazione preventiva non \u00e8 necessaria perch\u00e8 magari sarebbe une un inutile dispendio di denaro). Per quanto riguarda i medici ospedalieri, salvo l’ipotesi di contratto specificatamente sottoscritto tra il paziente ed il Sanitario, tutti i medici rispondono oggi secondo uno schema di responsabilit\u00e0 extracontrattuale ex<\/i> art. 2043 c.c.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Va detto, in definitiva, come il cambiamento della normativa attenga sostanzialmente all’onere probatorio: laddove il danneggiato possa invocare una responsabilit\u00e0 contrattuale, ha sostanzialmente un onere di allegazione, al fine di dimostrare che il contratto vi fosse e di aver ricevuto delle prestazioni sanitarie in base ad esso. Inoltre, deve mostrare quale sia stato il danno, ossia il peggioramento del suo status<\/i> o quantomeno il discostarsi dei risultati rispetto a quelli che sarebbero dovuti essere in condizioni normali e per cui gli spetterebbe un virtuale risarcimento. Il medico, dal suo canto, vincolato contrattualmente con il paziente o con la struttura, si difender\u00e0 dicendo che il danno non \u00e8 in nesso causale con l’evento, avendo svolto corrrettamente la prestazione sanitaria o dimostrando che quel danno era imprevedibile ed inevitabile.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Per quanto riguarda, invece, la responsabilit\u00e0 extracontrattuale, va dimostrato oltre a quanto detto, anche la colpa del Sanitario. Quindi l’onere probatorio \u00e8 pi\u00f9 gravoso.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Nella pratica, le controversie di questo tipo si risolvono con una CTU medico legale, che nella stragrande maggioranza dei casi, accerti quali sia stata la condotta dei Sanitari. In realt\u00e0, quindi, ben pu\u00f2 dirsi che le variazioni sostanziali della materia sono state assai poche.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

PUNTO DI VISTA PENALISTICO<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

L’art. 6 della richiamata legge Gelli- Bianco ha, come detto, introdotto nel codice penale il nuovo art. 590 sexies<\/i>, contemporaneamente, abrogando l’art. 3 della vecchia legge (art. 3, comma I, D.L. 13.09.2012, n. 158, convertito in L. 08.11.2012, n. 189). L’articolo in questione stabilisce che se i fatti di cui agli artt. 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste, salvo quanto disposto dal II comma. Qualora l’evento poi si sia verificato a causa di IMPERIZIA, la punibilit\u00e0 va esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida, o in mancanza di queste, le BUONE PRATICHE clinico-assistenziali accreditate dalla comunit\u00e0 scientifica, sempre che le raccomandazioni delle cosiddette linee guida risultino ADEGUATE alle specificit\u00e0 del caso concreto.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Da subito, come detto in precedenza, la poca chiarezza della legge aveva fatto diventare ardua la interpretazione di disposizioni che, a primo acchito, sembravano migliorative tout court<\/i> per gli operatori sanitari, ma che poi si sono rivelate tutt’altro che univoche. <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Uno degli obiettivi della riforma \u00e8, comunque, l’aver voluto rendere l’illecito colposo ancora pi\u00f9 specifico e tassativo. Da ci\u00f2 \u00e8 derivato un massiccio ricorso all’anomalo strumento delle su citate linee guida (che prima erano da ricavare dal caso concreto, mentre adesso preesistono e sono astratte rispetto al caso concreto).<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Al fine di valutare la bont\u00e0 di questa riforma, quindi, va compreso quindi se la legge Gelli-Bianco ha effettivamente ristretto il perimetro della punibilit\u00e0 in caso di eventi avversi in ambito sanitario e se si \u00e8 riusciti a conferire un maggior grado di tassativit\u00e0 all’accertamento della colpa in ambito sanitario.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Il nucleo della riforma Gelli- Bianco si basa sul punto fondamentale che l’osservanza delle linee guida \u00e8 una pratica tendenzialmente obbligatoria. Il richiamato articolo recita infatti: “salve le specificita’ del caso concreto (ci si deve attenere) alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3” che prevede una serie di procedure per accreditare le linee guida e far s\u00ec che siano applicabili ai fini dell’art. 590 <\/span>sexies<\/i><\/span>.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Rispetto alla precedente normativa, \u00e8 evidente come l’art. 6 sciolga il vecchio binomio fra l’osservanza delle linee giuda e il diverso GRADO della COLPA, di cui non vi \u00e8 nessun riferimento nella nuova normativa.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Gi\u00e0 in merito a ci\u00f2, la nota sentenza c.d. CANTORE (Cass. Sez. IV, 29.01.2013) aveva chiarito molti problemi sorti nella casistica giurisprudenziale di riferimento. Tale sentenza aveva, infatti, evidenziato due casistiche generali cui era possibile applicare la norma, ossia per es. il caso del Sanitario il quale operava una diagnosi corretta e, nell’adeguare le linee guida ad uno specifico paziente, commetteva un errore, ossia una sorta di “adempimento imperfetto”, per cui la verifica verteva sulla lievit\u00e0 o gravit\u00e0 di quello specifico errore (se esso era lieve, si era nell’ambito della non punibilit\u00e0, se era grave, si era in quello della responsabilit\u00e0 penale); nel secondo caso, invece, il Sanitario si trovava in presenza di una linea guida precisa, ma il paziente mostrava un’altra patologia e delle esigenze particolari. In quest’ipotesi, il medico si discostava dalla linea guida che non doveva essere applicata proprio in relazione a quel particolare e singolo paziente. Il medico che non seguiva la terapia ideale cos\u00ec come indicata nelle linee guida, compiva una sorta di adempimento “inopportuno”, che non era sempre valido in ogni caso, ma che era utile per risolvere la peculiare problematica del paziente. Anche in questo caso, in passato, era d’obbligo un approfondimento sul grado della colpa e da questo derivava la punibilit\u00e0 o meno del Sanitario.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Ebbene, la NUOVA normativa afferma che non \u00e8 punibile il medico che segue le linee guida, sempre che esse siano adeguate alle specificit\u00e0 del caso concreto<\/u>. <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Infine, vale la pena ricordare gli artt. 15 e 16 della normativa in esame, i quali hanno una rilevanza processuale marcata perch\u00e8 riguardanti la nomina dei CTU e dei PERITI.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Come \u00e8 noto, il Giudice nei giudizi per responsabilit\u00e0 sanitaria deve oggi nominare un c.d. “collegio peritale” ossia oltre al CTU, deve designare uno o pi\u00f9 specialisti a cui affidarsi, di cui uno deve essere per forza un MEDICO LEGALE, mentre l’altro un ESPERTO della esatta branca della medicina interessata in quel procedimento (ad esempio, un oncologo, un ortopedico ecc.). <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Il grande cambiamento apportato in materia dal seguente art. 16 risiede, poi, nel fatto che tutta la documentazione inerente al RISK MANAGEMENT (ossia una sorta di “inchiesta interna” dell’ospedale) che prima si poteva acquisire nel processo penale, adesso non \u00e8 pi\u00f9 acquisibile, n\u00e8 pu\u00f2 essere utilizzata<\/u> nei processi civili o penali. Ad oggi, in definitiva, quelle che sono le cd “ammissioni interne” rilasciate da parte dei Sanitari nell’immediatezza dei fatti non potranno pi\u00f9 essere utilizzate processualmente. (Si tratta, in particolare, delle “attivit\u00e0 di gestione del rischio”, provenienti dalla prassi statunitense, le quali stanno pian piano affermandosi anche in Italia e che consistono nello studio dell’incidente o del rischio e nel cercare di prevenirlo.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

CONCLUSIONI<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

La riforma in esame \u00e8 sicuramente un intervento organico ed \u00e8 una riforma che va attuata e monitorata nei suoi sviluppi successivi. A seguito dell’intervento delle S.U. della Cassazione, come si \u00e8 detto, tale periodo di incertezza interpretativa \u00e8 stato superato, rimanendo pur sempre quello italiano un clima di sfiducia mediatica verso la Sanit\u00e0, ove la denuncia \u00e8 estremamente facile per la c.d.\u00a0malpractice<\/i> che viene spesso sbattuta aprioristicamente in prima pagina senza che venga ancora accertata la responsabilit\u00e0 del Sanitario. <\/span><\/span><\/span><\/p>\n

Grazie a questa nuova sistemazione legislativa, \u00e8 auspicabile, dunque, un superamento del massiccio ricorso alla medicina difensiva, nonch\u00e8 degli irrigidimenti da parte degli operatori sanitari continuamente chiamati a rispondere del loro operato (con l’altrettanto conseguenziale lievitare delle coperture assicurative), a cui corrisponde un atteggiamento di alcuni utenti per i quali, suol dirsi, “si \u00e8 passati dal diritto a essere curati alla pretesa di essere guariti”.<\/span><\/span><\/span><\/p>\n

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\nAvv. Mariaelena Verde – Avv. Alessio Giuseppe Verde
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